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賈森 邵思遠(yuǎn) 岳文靜 | PPP項目業(yè)主變更與報建手續(xù)探究
發(fā)布日期:2021-03-12 作者:賈森 邵思遠(yuǎn) 岳文靜 信息來源:中咨研究 訪問次數(shù): 字號:[ ]

根據(jù)《國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)<傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則>的通知》(發(fā)改投資〔2016〕2231號)、《國家發(fā)展改革委關(guān)于依法依規(guī)加強(qiáng)PPP項目投資和建設(shè)管理的通知》(發(fā)改投資規(guī)〔2019〕1098號)等要求,PPP項目應(yīng)按照基本建設(shè)程序要求完成可行性研究報告論證和審查,再陸續(xù)完成審批項目實施方案、遴選社會資本、簽訂PPP項目合同、成立項目公司等程序。

PPP項目在選定社會資本并成立項目公司作為項目業(yè)主后,由于與可行性研究報告批復(fù)業(yè)主不一致,需進(jìn)行業(yè)主變更,同時還涉及一系列報批報建工作手續(xù)。實踐過程中發(fā)現(xiàn),由于對PPP模式的認(rèn)知局限和缺乏明確的規(guī)定,相關(guān)政府部門和各地方對相關(guān)事項的處理有著不同的操作。本文結(jié)合PPP項目實踐經(jīng)驗對PPP項目業(yè)主變更與報建操作的法律依據(jù)、難點、利弊和風(fēng)險等相關(guān)問題進(jìn)行探討。

一、項目業(yè)主變更為PPP項目公司的相關(guān)法律分析

(一)項目業(yè)主變更為PPP項目公司的政策依據(jù)

《國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)<傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則>的通知》(發(fā)改投資〔2016〕2231號)第十條及第十七條規(guī)定“納入PPP項目庫的投資項目,應(yīng)在批復(fù)可行性研究報告或核準(zhǔn)項目申請報告時,明確規(guī)定可以根據(jù)社會資本方選擇結(jié)果依法變更項目法人”“PPP項目法人選擇確定后,如與審批、核準(zhǔn)、備案時的項目法人不一致,應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定依法辦理項目法人變更手續(xù)”。PPP項目在選定社會資本并成立項目公司后,可通過辦理可行性研究報告批復(fù)的變更手續(xù)將項目業(yè)主變更為項目公司。

(二)PPP項目業(yè)主變更后對土地權(quán)屬的影響

按照上述分析,PPP項目業(yè)主的變更已有明確的依據(jù),實際操作中也比較常見。但是,后續(xù)的報批報建中卻依舊存在一些問題。按照傳統(tǒng)項目前期工作中要求“報建手續(xù)主體需要與工程可行性研究報告批復(fù)項目業(yè)主一致”的原則,需相應(yīng)更換已經(jīng)辦理的相關(guān)手續(xù)(規(guī)劃、土地)至項目公司名下;同時,后續(xù)的工程規(guī)劃許可證以及施工許可證,也可能存在主體需要變更的問題。相關(guān)手續(xù)的辦理及變更,均會直接涉及到土地權(quán)屬問題,且清晰的土地權(quán)屬也是辦理報批報建程序的前提。鑒于城市基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP項目用地一般以劃撥方式取得,本文主要探討劃撥方式的土地使用權(quán)人變更問題。

目前在PPP項目實踐中主要存在兩種不同的做法,一是土地使用權(quán)人變更為項目公司;二是土地使用權(quán)人不變更給項目公司,現(xiàn)針對兩種不同做法的實務(wù)操作和可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險及問題作如下對比分析。

1.土地使用權(quán)人變更為項目公司的法律依據(jù)和存在障礙

(1)將土地使用權(quán)人變更為項目公司的法律依據(jù)

《中華人民共和國土地管理法》第五十四條規(guī)定,“建設(shè)單位使用國有土地,應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得;但是,下列建設(shè)用地,經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn),可以以劃撥方式取得:(一)國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地;(二)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地;(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地;(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?!睋?jù)此,以劃撥方式供地的依據(jù)是土地用途,只要符合《中華人民共和國土地管理法》第五十四條規(guī)定的土地用途,經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)就可以劃撥方式供地。法律并沒有明確以劃撥方式取得土地使用權(quán)的主體,也未限制或禁止哪類主體不能以劃撥方式取得土地使用權(quán)。

參考《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條的規(guī)定,“土地使用權(quán)劃撥,是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn),在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費用后將該幅土地交付其使用,或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的,除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外,沒有使用期限的限制?!边@里提出了“土地使用者”的概念,由此可推論土地使用者就是劃撥土地的使用權(quán)人。

在城市傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施項目PPP合同中,政府方通常都承諾提供項目建設(shè)用地,合作期限內(nèi)項目公司在項目建設(shè)和運(yùn)營享有項目的土地使用權(quán)。因此,PPP項目在依法辦理項目法人變更手續(xù)后,項目公司作為項目業(yè)主是項目的土地使用者,可以將建設(shè)用地劃撥給項目公司,或?qū)⒁褎潛芙o其他主體的土地使用權(quán)變更給項目公司。

(2)將土地使用權(quán)人變更為項目公司的現(xiàn)實障礙

雖然土地管理法未限制或禁止將符合劃撥條件的土地劃撥給PPP項目公司,但因為在引入PPP模式之前,城市基礎(chǔ)設(shè)施主要是政府自行投資建設(shè),劃撥方式取得土地使用主體限于相關(guān)政府機(jī)關(guān)、本級平臺公司、國有企業(yè)或國有事業(yè)單位;很少將土地劃撥給PPP項目公司這種既非政府機(jī)關(guān),也不是本地國有企業(yè)、國有事業(yè)單位,而是由社會資本投資人控股的公司。在該情況下,部分地方政府對將土地使用權(quán)給PPP項目公司心存疑慮,擔(dān)心項目公司用土地融資或從事違法經(jīng)營活動影響項目實施,不愿將土地使用權(quán)劃撥給項目公司。

另外,根據(jù)《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》規(guī)定,計算增值額的扣除項目包括取得土地使用權(quán)所支付的金額。以行政劃撥方式取得土地使用權(quán)的,在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時應(yīng)按規(guī)定補(bǔ)交出讓金,作為取得土地使用權(quán)所支付的金額,因而部分地方及社會資本出于回避土地增值稅的考慮,可能不愿意變更土地產(chǎn)權(quán)至項目公司。

2.土地使用權(quán)人不變更,項目公司履行報批報建手續(xù)的法律依據(jù)和障礙

部分PPP項目在項目公司成立后,按照規(guī)定依法辦理了項目業(yè)主的變更手續(xù),將項目業(yè)主變更為項目公司,以解決項目建設(shè)招標(biāo)主體資格問題。但是,項目用地的土地使用權(quán)人保持不變,仍然為政府相關(guān)部門或者地方國有企事業(yè)單位。這樣,之前已經(jīng)辦理的用地手續(xù)、規(guī)劃選址意見書等如后續(xù)沒有使用需要,也無需進(jìn)行主體變更。但是,以PPP模式開展項目實施,項目建設(shè)主體是項目公司而非政府相關(guān)部門或者地方國有企事業(yè)單位,后續(xù)的建設(shè)用地規(guī)劃許可證、工程規(guī)劃許可證、施工許可證需要以項目公司作為主體進(jìn)行辦理。該情況下,不同于以往傳統(tǒng)模式,項目業(yè)主可以依據(jù)政府的土地劃撥等相關(guān)文件進(jìn)行相關(guān)手續(xù)辦理;但項目公司如何辦理后續(xù)手續(xù)是很多單位存在的困惑與問題。我們認(rèn)為,項目公司可依據(jù)政府許可其能夠使用土地的相關(guān)證明文件,如PPP項目合同或特許經(jīng)營合同中的相關(guān)約定、政府會議紀(jì)要等來進(jìn)行后續(xù)相關(guān)手續(xù)辦理。

(1)土地使用權(quán)人不是項目公司的情況下辦理相關(guān)建設(shè)手續(xù)的法律依據(jù)

關(guān)于規(guī)劃選址意見書:《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十六條規(guī)定,“按照國家規(guī)定需要有關(guān)部門批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)的建設(shè)項目,以劃撥方式提供國有土地使用權(quán)的,建設(shè)單位在報送有關(guān)部門批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)前,應(yīng)當(dāng)向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門申請核發(fā)選址意見書?!薄蹲匀毁Y源部關(guān)于以“多規(guī)合一”為基礎(chǔ)推進(jìn)規(guī)劃用地“多審合一、多證合一”改革的通知》(自然資規(guī)〔2019〕2號)提出將建設(shè)項目選址意見書、建設(shè)項目用地預(yù)審意見合并,自然資源主管部門統(tǒng)一核發(fā)建設(shè)項目用地預(yù)審與選址意見書。

關(guān)于建設(shè)用地規(guī)劃許可證:《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十七條規(guī)定,“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以劃撥方式提供國有土地使用權(quán)的建設(shè)項目,經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案后,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出建設(shè)用地規(guī)劃許可申請,由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃核定建設(shè)用地的位置、面積、允許建設(shè)的范圍,核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后,方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地,經(jīng)縣級以上人民政府審批后,由土地主管部門劃撥土地?!?/p>

關(guān)于建設(shè)工程規(guī)劃許可證:《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條規(guī)定,“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的,建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證,應(yīng)當(dāng)提交使用土地的有關(guān)證明文件、建設(shè)工程設(shè)計方案等材料。需要建設(shè)單位編制修建性詳細(xì)規(guī)劃的建設(shè)項目,還應(yīng)當(dāng)提交修建性詳細(xì)規(guī)劃。對符合控制性詳細(xì)規(guī)劃和規(guī)劃條件的,由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證?!?/p>

關(guān)于施工許可證:《中華人民共和國建筑法》第八條所列申請施工許可證的條件包括:①已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù);②在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程,已經(jīng)取得規(guī)劃許可證;③需要拆遷的,其拆遷進(jìn)度符合施工要求;④已經(jīng)確定建筑施工企業(yè);⑤有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料;⑥有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施;⑦建設(shè)資金已經(jīng)落實;⑧法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

根據(jù)前述法律法規(guī)規(guī)定,申請建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程許可證時,只要求提交使用土地的有關(guān)證明,也就是只需要證明有權(quán)使用項目建設(shè)用地進(jìn)行建設(shè)即可。因此,在項目公司未取得土地使用權(quán)的情況下,由土地使用權(quán)人出具國有建設(shè)用地劃撥決定書,證明相關(guān)項目已取得建設(shè)用地使用權(quán),項目公司即通過提交PPP項目合同或特許經(jīng)營合同證明政府承諾允許項目公司使用該幅建設(shè)用地進(jìn)行項目建設(shè),則可以實現(xiàn)以項目公司名義申請規(guī)劃選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證,或者將相關(guān)許可證主體申請變更為項目公司。

同時,在申請施工許可證時,要求已辦理用地批準(zhǔn)手續(xù),已取得工程規(guī)劃許可證,但是并未明文要求三證主體一致。因此,在相關(guān)土地手續(xù)齊備并利用PPP項目合同可以證明項目公司有權(quán)使用該幅建設(shè)用土地進(jìn)行項目建設(shè)的情況下,項目公司也可以取得施工許可證。

(2)土地使用權(quán)人不是項目公司的情況下辦理相關(guān)建設(shè)手續(xù)存在的現(xiàn)實障礙

根據(jù)上述分析,項目業(yè)主變更但土地使用權(quán)不變更給項目公司,并不影響項目公司依據(jù)PPP合同等文件可以實際使用建設(shè)用地進(jìn)行項目建設(shè),但在實操過程中可能會遇到程序上的障礙。政府直接投資的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目,通常項目建設(shè)主體、土地使用權(quán)人、項目建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程許可證、施工許可證的主體是完全一致的,地方國土、規(guī)劃、建設(shè)等主管部門也會要求權(quán)證統(tǒng)一及三證主體必須一致。但在土地使用權(quán)不變更給項目公司的情況下,土地使用權(quán)人與項目業(yè)主不是同一主體,這是PPP模式遇到的新問題。

對于該情況,有些地方的國土、規(guī)劃、建設(shè)等主管部門比較保守,堅持“法無可依不可為”,在這種與傳統(tǒng)模式相比各證件主體不一的情況下,各主管部門之間的關(guān)系難以相互協(xié)調(diào),導(dǎo)致項目公司無法取得施工許可證,項目建設(shè)受阻。因此,該問題的最終解決需要國家相關(guān)部門盡快出臺相應(yīng)的細(xì)則文件或解釋文件等予以明確,以徹底掃清相關(guān)政策、程序及實際操作過程中的障礙。

二、PPP項目業(yè)主不變更的相關(guān)法律分析

由于項目業(yè)主變更可能導(dǎo)致的項目報建方面的問題,一些地方的PPP項目在實施過程中選擇不采取項目業(yè)主變更。此種情形下,PPP項目中工程/貨物的招標(biāo)采購等工作由政府方實施機(jī)構(gòu)或平臺公司負(fù)責(zé),而在招標(biāo)文件中明確約定屆時由中標(biāo)單位與項目公司簽訂相關(guān)采購合同。同時,實施機(jī)構(gòu)可通過與項目公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議的方式,明確將上述PPP項目實施過程中的招標(biāo)采購等環(huán)節(jié)的權(quán)利義務(wù)整體轉(zhuǎn)讓給項目公司,由項目公司履行義務(wù)并且承擔(dān)責(zé)任與風(fēng)險。

(一)不履行PPP項目業(yè)主變更程序的法律依據(jù)

選擇不采取PPP項目業(yè)主變更的實施機(jī)構(gòu)認(rèn)為,根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四條規(guī)定,“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個人不得非法干預(yù)?!睂τ诰唧w合同權(quán)利與義務(wù)的承擔(dān),屬于當(dāng)事人自行協(xié)商的內(nèi)容,法律沒有詳盡、明確的規(guī)定。PPP項目實施機(jī)構(gòu)可以將PPP項目實施過程中的招標(biāo)采購等環(huán)節(jié)的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給項目公司,由項目公司履行義務(wù)并且承擔(dān)責(zé)任。

(二)不履行PPP項目業(yè)主變更程序的現(xiàn)實障礙

1.招投標(biāo)風(fēng)險較難轉(zhuǎn)移

在招標(biāo)過程中,實施機(jī)構(gòu)或平臺公司作為項目業(yè)主及招標(biāo)人,依法承擔(dān)招標(biāo)風(fēng)險,風(fēng)險并未轉(zhuǎn)移。招標(biāo)方式的風(fēng)險、發(fā)包方式的風(fēng)險、合同形式的風(fēng)險、合同談判與合同簽訂的風(fēng)險等,仍需業(yè)主及招標(biāo)人承擔(dān)。例如,在《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條至第六十四條,均規(guī)定了招標(biāo)過程中的法律責(zé)任。在業(yè)主不予以變更的情況下,此風(fēng)險仍需由實施機(jī)構(gòu)或平臺公司承擔(dān)。

2.業(yè)主的法定責(zé)任不能完全免除

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第四條規(guī)定“建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位及其他與建設(shè)工程安全生產(chǎn)有關(guān)的單位,必須遵守安全生產(chǎn)法律、法規(guī)的規(guī)定,保證建設(shè)工程安全生產(chǎn),依法承擔(dān)建設(shè)工程安全生產(chǎn)責(zé)任?!薄吨腥A人民共和國安全生產(chǎn)法》第八十七條至第一百一十一條,均規(guī)定了生產(chǎn)經(jīng)營單位的刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任。

即使簽訂風(fēng)險轉(zhuǎn)移的補(bǔ)充協(xié)議,依據(jù)法律規(guī)定,原項目業(yè)主依然不能避免法定責(zé)任。一旦發(fā)生安全責(zé)任事故,實施機(jī)構(gòu)或平臺公司作為項目業(yè)主,仍應(yīng)承擔(dān)起應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。雖然通過補(bǔ)充協(xié)議可以事后向項目公司追償,但追償通常僅限于民事責(zé)任,項目業(yè)主依法應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任無法以協(xié)議方式轉(zhuǎn)移。因此,補(bǔ)充協(xié)議只是在一定程度上降低了責(zé)任的風(fēng)險,但并不能完全免除。

3.程序上的繁瑣與制約

國家很多PPP政策直接與“項目業(yè)主”或“項目法人”對接,如項目公司不辦理變更業(yè)主手續(xù),向銀行上報貸款資料時,可能無法按正常的企業(yè)申請貸款流程通過銀行審核;在辦理工商、稅收優(yōu)惠和退稅、海關(guān)(貨物進(jìn)出口)、外匯、發(fā)債、環(huán)保、工程驗收等手續(xù)方面可能形成制約或障礙,包括施工手續(xù)也可能會受到不利影響等。

4.與PPP項目原則相違背

如果不辦理業(yè)主變更,則后續(xù)的報建手續(xù)均需要以實施機(jī)構(gòu)或平臺公司名義辦理,包括所有必須進(jìn)行招標(biāo)的工程/貨物的招標(biāo)采購活動等,這就涉及相關(guān)費用的認(rèn)定、項目管理和責(zé)任承擔(dān)等諸多問題需要處理,這不僅增加了實施機(jī)構(gòu)或平臺公司的各項成本支出,而且還增加了實施機(jī)構(gòu)或平臺公司的項目法人責(zé)任,與PPP項目通過引入社會資本提高項目管理效率的初衷相違背。

三、結(jié)論和建議

基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)設(shè)施領(lǐng)域引入PPP模式的初衷是發(fā)揮社會資本在投資建設(shè)及運(yùn)營管理方面的優(yōu)勢,提高基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率。目前,雖然國家發(fā)展改革委在政策層面已經(jīng)明確了PPP項目業(yè)主變更的規(guī)定,但現(xiàn)行法律法規(guī)、政策文件在項目前期報批報建管理過程中,并未全面、系統(tǒng)的針對這種新模式給出更為全面的全流程管理規(guī)定,給項目實際操作帶來了一些問題,特別是在項目公司變更成為項目業(yè)主之后,辦理相關(guān)報建手續(xù)過程中帶來了一些障礙,進(jìn)而影響了項目的實施效率。

主要建議:一是中央政府層面,應(yīng)針對PPP模式與傳統(tǒng)政府投資模式之間的差別進(jìn)行系統(tǒng)研究,加快推進(jìn)上位立法和配套政策細(xì)則的研究與制定;二是地方政府層面,應(yīng)本著有利推進(jìn)項目實施的原則,各方積極努力在現(xiàn)有法律框架內(nèi)尋求可操作的解決辦法。是否將土地使用權(quán)變更給項目公司,各有不同考慮,但無論采取哪種方式,相關(guān)政府部門都應(yīng)積極協(xié)調(diào),為項目提供支持。




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